Figli di coppie omoaffettive

Di Alessia Bignoli

In Italia si sta dibattendo ampiamente sul tema della trascrivibilità degli atti di nascita dei figli nati da coppie omogenitoriali.

Alcuni comuni, tra i quali Milano e Torino, che fino a pochi mesi fa consentivano la trascrivibilità dei suddetti atti dello stato civile, oggi si trovano, a seguito dei più recenti interventi giurisprudenziali a rifiutarla, per non incorrere in rilevanti responsabilità sul piano penale, dei propri funzionari.

Il problema riguarda sia il caso di coppie omogenitoriali che ricorrono alla cd. PMA (procreazione medicalmente assistita), sia quelle che optano per la maternità surrogata all’estero, posto che in Italia vige un divieto di ricorso a tali tecniche.

La legge 40/2004,  normativa che per molti aspetti è stata profondamente incisa dalla Corte Costituzionale in plurimi interventi che ne hanno smantellato l’originario impianto per quanto attiene il numero massimo di embrioni impiantabili con un unico innesto, l’irretrattabilità del consenso della donna una volta avvenuta la fecondazione, la possibilità di fecondazione eterologa, ancora oggi sancisce un espresso divieto sia per quanto riguarda la possibilità di ricorrere alla PMA per le coppie omoaffettive (e per i single), siano esse unite civilmente o di fatto, sia di ricorrere alla maternità surrogata secondo quanto previsto ai sensi dell’art. 12 co. 6.

La maternità surrogata o maternità sostitutiva è la pratica in cui una donna si obbliga contrattualmente a portare avanti una gravidanza per conto dei cd. genitori intenzionali o committenti. Può essere eterologa se il materiale genetico non riguarda nessuno dei genitori intenzionali, e si ricorre pertanto a gameti maschili e femminili di terze persone, sia omologa se, al contrario, il materiale genetico è riferibile ad almeno uno dei genitori committenti. Potenzialmente si possono pertanto avere tre madri: la cd. madre sociale, ossia colei che di fatto si occuperà della crescita del nascituro e che dovrà richiedere la trascrizione dell’atto di nascita, la madre biologica (o genetica), la donna che fornisce l’ovulo e la madre gestazione, che partorirà il bambino.

La ratio del divieto si fa risalire a una presunta tutela della dignità umana, o meglio, della dignità della maternità, che verrebbe violata consentendo il ricorso alla summenzionata tecnica, non considerando peraltro che essa spesso si rivela l’unica strada percorribile per rimediare a gravi problemi di sterilità e infertilità della coppia anche eterosessuale.

Gli interventi della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo si pongono nell’ottica di tutelare l’identità familiare del minore, considerando quale preminente il best interest del medesimo. Ciò rende necessario il superamento della discrasia che si crea tra la situazione di fatto, in cui il minore cresce con due madri o due padri, che concretamente esercitano la responsabilità genitoriale e la situazione giuridica in cui egli risulta riconosciuto solo da un membro della coppia, potendo l’altro al più ricorrere alla cd. stepchild adoption in applicazione dell’art. 44 della L. 184/1983.

La Corte Costituzionale, con le sentenze n. 32 e 33 del 2021, ha ribadito la necessità di un intervento normativo sulla materia in esame e significativo appare il monito rivolto al legislatore nei considerando in diritto, dove espressamente si afferma la necessità di un bilanciamento tra la finalità di disincentivare il ricorso alla tecnica di maternità surrogata e  “l’imprescindibile necessità di assicurare il rispetto dei diritti dei minori“.

Più recentemente nel dicembre 2022 con sentenza n. 38162/2022 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono intervenute negando la trascrivibilità in Italia dell’atto di nascita del minore nato all’estero da coppia omosessuale (nel caso di specie si trattava di due padri), potendo essere la tutela del minore assicurata mediante la sua adozione.

Alla sentenza è seguita, nel gennaio 2023, una circolare del Ministero degli Interni la quale, rivolgendosi ai Prefetti, gli ha richiamati in merito alla necessità di assicurare l’uniforme applicazione dei principi sanciti dalla giurisprudenza delle Sezioni Unite e ad effettuare idonea comunicazione ai Sindaci.

A ciò sono seguiti interventi delle Procure, tra le quali si ricorda quello del febbraio 2023 della Procura della Repubblica presso il Tribunale di Milano, che ha precisato che non è consentita in Italia la registrazione nell’atto di nascita del minore del nominativo della madre intenzionale, ma solo di quella biologica, mentre ha ritenuto ammissibile la trascrizione degli atti di nascita dei bambini nati all’estero da due madri.

Il problema riguarda essenzialmente il caso dei due padri che ricorrono alla gestazione  per altri, praticata all’estero e delle due madri il cui parto sia avvenuto in Italia, che hanno fatto ricorso alla PMA all’estero, mentre è legittima la trascrivibilità dell’atto nel caso di due donne il cui parto sia avvenuto all’estero, in particolare in un Paese che consente le tecniche di PMA per coppie omoaffettive e la registrazione nello stato civile degli atti di nascita riguardanti i figli.

Riassumendo anche i Comuni che in passato hanno consentito la trascrizione degli atti di nascita di figli nati da coppie omogenitoriali hanno dovuto conformarsi alla uniforme applicazione del diritto sancita dalla recentissima sentenza delle Sezioni Unite. Ciò spiega la sospensione della registrazione dei figli nati da coppie omogenitoriali dei Sindaci Lo Russo a Torino e Sala a Milano, accompagnate peraltro da dichiarazioni molto significative da parte di entrambi sulla necessità di un intervento chiarificatore.

Non si può pretendere che i Sindaci e i funzionari dello stato civile continuino a trascrivere atti di nascita in violazione di quanto con chiarezza stabilito dalla Suprema Corte, ponendosi per questa via in contrasto con la legge, ma è necessaria un’assunzione di responsabilità del legislatore, come chiarito anche dalla Corte Costituzionale, perché potrebbe porsi per il nostro Paese un problema di violazione dei diritti umani, in particolare dei minori, per come garantiti a livello sovranazionale dalla CEDU e dalla Convezione di New York del 1989.